来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：刘东海 北京市长安律师事务所律师 合伙人
原标题：金庸老先生能否放过江南小生呢？
《此间的少年》主人公的名字取自金庸先生的小说，金庸先生认为江南的这种行为侵害了他小说的著作权，同时构成不正当竞争。近日，广州天河区人民法院一审判决被告不构成著作权侵权，但构成不正当竞争，判令停止侵权，赔偿损失188万元。此案被称为我国同人作品侵权第一案。本文将从另一视角分析这一案件。
金庸先生是写书的，单田芳先生是说书的。金庸先生1924年出生，单田芳先生1934年出生。2009年，已经85岁的金庸先生荣获2008影响世界华人终身成就奖。2012年，已经78岁的单田芳先生，获得了人生中唯一一次奖，中国曲艺牡丹奖终身成就奖。如果说金庸先生是武侠小说的泰斗，毫不夸张。单田芳先生独特的嗓音，让他说的评书深入人心。
邹德江是师胜杰先生的弟子，不过这个弟子说相声一般。他的走红，跟他在表演小品《聪明的剧务》里模仿单田芳先生的嗓音播天气预报有关。邹德江火了之后，有一次在机场碰到了单田芳先生，他不好意思打招呼，假装没看见。单先生倒是很主动，让别人把他叫过去，跟他说，小伙子，你模仿的不错，咱爷俩这叫风借火势火借风势。其实，那时候的单先生，已经家喻户晓。
江南，真名杨治，70后。2002年，他创作的小说《此间的少年》风靡网络。小说讲述的是大学生活故事，以宋代嘉佑年为时间背景，地点在以北大为模版的“汴京大学”，主人公的名字是乔峰、郭靖、令狐冲等大侠。在这个学校里，郭靖和黄蓉因为一场自行车的事故相识，而这辆自行车是化学系的老师丘处机淘汰下来的，杨康和穆念慈则从中学起就是同学，念慈对杨康的单恋多年无果，最后选择的人却是彭连虎。
他们在这里种下自己最初的爱情，错过最初的缘分，经历着自己光辉灿烂的荣耀和黯然神伤的挫折，然后从这里走开，永远走进了成年。江南曾说，他在一无所有的时候写下了《此间的少年》，用以纪念他终将逝去的青春。
《此间的少年》主人公的名字取自金庸先生的小说。金庸先生认为江南的这种行为侵害了他小说的著作权，同时构成不正当竞争。金庸先生向广州市天河区人民法院提起诉讼，索赔500万元。近日，广州天河区人民法院一审判决被告不构成著作权侵权，但构成不正当竞争，判令停止侵权，赔偿损失188万元。
此案被称为我国同人作品侵权第一案。对于一审判决不构成著作权侵权，笔者非常赞同，但从不正当竞争的责任构成来看，笔者并不赞同一审裁判观点。
一、《此间的少年》是否挤占了金庸先生使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由金庸先生所享有的商业利益？
金庸先生创作的小说，是武侠题材。金庸先生所擅长的，当然是武侠小说。你让金庸先生去写琼瑶剧，未必写的好，他老人家也未必感兴趣。《射雕英雄传》写于1957年、《天龙八部》写于1963年，还有其他很多有影响力的小说，也都写于1970年之前。这些小说，可以说是金庸先生的巅峰之作。如果让金庸先生再用郭靖、黄蓉、慕容复、乔峰这些经典人物搞二次创作，他老人家未必愿意。即便愿意，他也不会去写一部大学生活题材的小说。
至于商业利益，金庸先生武侠小说的地位可以说是不可替代。无论是将金庸先生的武侠小说改编成剧本，还是改编成游戏，都不仅仅是利用主人公的名字，最关键的是故事情节。《此间的少年》与金庸先生的武侠小说风马牛不相及，不会有交叉，不会侵害到金庸先生的商业利益。
二、江南出版《此间的少年》并获利是否违背了商业道德？
江南在发表《此间的少年》之出，完全免费。而当小说具有了很高的知名度之后，开始出版，并获得收益。江南创作小说，付出了心血。读者喜欢小说，江南出版小说并获利，这再正常不过了。小说虽然使用了金庸先生笔下小说主人公的名字，但从内容上来看，与金庸先生的小说并无关联。在宣传方面，也并没有跟金庸先生的小说混淆。因此，小说的出版行为，很难说具有不正当性。
笔者始终认为，江南一定是个金庸迷，他一定读过金庸先生的武侠小说。他创作小说使用金庸先生笔下主人公的名字，一定是因为这些人物已经深入他的骨髓，他一定非常渴望给这些人物赋予新的生命力。他的初衷，一定不是要搭金庸先生的便车。
基于上述分析，笔者认为，《此间的少年》使用金庸先生笔下小说的人物名称，却有不妥之处，但尚未逾越法律的界限。文学创作，从来都不是闭门造车，都要吸收、借鉴前人的成果。著作权法的立法目的，并不是单纯的保护著作权，鼓励创作，促进文化的发展、繁荣，亦是著作权法的立法目的之一。如果某一行为并不在法律的规制范围之内，不妨暂时采取更为包容的态度。
侠之大者，为国为民。金庸先生笔下的文字，足以深入人的灵魂。笔者尊敬金庸先生，更尊重金庸先生维权的意识和态度。相逢一笑泯恩仇。不知金庸先生是否曾考虑过用江湖的方式解决问题。也许，与一棒子打死江南相比，鼓励文学创作会更有意义。
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作者：刘东海 北京市长安律师事务所律师 合伙人